|
Yeni Çek Kanunu’nu Anlayamadık..
Karşılıksız çek suçunun yaptırımı (mükerrir olsun yada olmasın) karşılıksız kalan her bir çek yaprağı için 1500 güne kadar adli para cezasına dönüştürülmüştür. Ancak verilecek ceza çekin karşılıksız kalan kısmından aşağı olamayacaktır. Bu maddede yer alan karşılıksız kalan çek miktarından kasıt nedir? Karşılıksız çek işlemi yapılacak miktar mıdır? Eğer öyle ise karşılıksız çek işlemi nasıl yapılacaktır? Miktar nasıl belirlenecektir?
Örneğin çek bedeli 10.000 TL ise ve hesapta 1.000 TL karşılık varsa ya da hesapta hiç karşılık yoksa hamilin kısmi ödemeyi kabul etmesi yada kabul etmemesi durumunda karşılıksız kalan çek miktarı nasıl belirlenecektir? Biz Çek Kanunu'nu bir türlü anlayamadık. Gerekçeyi ve açıklamaları okumamıza rağmen hala anlayamadık.
Karşılıksız çek suçunun yaptırımı (mükerrir olsun yada olmasın) karşılıksız kalan her bir çek yaprağı için 1500 güne kadar adli para cezasına dönüştürülmüştür. Ancak verilecek ceza çekin karşılıksız kalan kısmından aşağı olamayacaktır. Bu düzenleme ile T.C.K.nun 158. maddesinde olduğu gibi gün para cezası sistemi ile nispi para cezası sistemi karıştırılarak karma bir uygulama yapılmıştır. Fakat gün para cezası ile doğrudan hükmedilen adli para cezası kesinlikle bir arada uygulanamaz. Bu durumda gün para cezası ortadan kalkmış olur. Kanuni düzenlemenin tespit edilecek gün sayısı alt ve üst sınırlar gözetilmek suretiyle çekin karşılıksız kalan kısmının 20’de birinden aşağı olamaz şeklinde olması gerekirdi. Bu düzenleme özellikle infaz sırasında eşitsizliklere yol açacaktır. Aynı miktar çekten dolayı alt sınırdan yani çekin karşılıksız kalan kısmı kadar ceza alan iki kişiden birisi adli para cezasının ödenmemesi halinde 100 gün hapis yatacakken bir diğeri 500 gün hapis yatabilecektir. Çünkü bir günlük paraya çevirme miktarı olan 20-100 TL arasında yapılacak takdire göre gün miktarı değişecektir. Hatta tespit edilen gün sayısı günlüğü 100 TL. den paraya çevrilen daha az, 20 TL.den çevrilen 5 kat daha fazla hapis yatacaktır. Halbuki her iki kişide temel ceza yani alt sınırdan ceza almıştır. Kanunda yer alan çekin karşılıksız kalan kısmından az olamaz ifadesi temel cezayı belirlemek için kullanılmıştır. Gün para cezasında ise temel ceza mutlaka gün olarak belirlenir. Artırım ve indirimlerin de yine gün üzerinden yapılması gerekir Sadece sonuç ceza para cezası olur.
Bu durumda bu maddeye göre nasıl hüküm kurulacak, yani gün miktarı nasıl belirlenecek ve aynı miktar çekten dolayı belirlenen gün sayısının herkes için aynı olması nasıl sağlanacak? Eğer sağlanamayacaksa bu maddenin derhal değiştirilmesi gerekmez mi?
Örnek 1: 10.000 TL.lik bir karşılıksız çek için Hakim günlüğü 20 TL.den 200 gün adli para cezası verip daha sonrada zorunlu olarak bu miktarı 10.000 TL.ye çıkardığında infaz aşamasında adli para cezası ödenmez ise nasıl hapse çevrilecektir. Belirlenen 200 güne mi, yoksa 10.000/20=500 güne mi,veya verilen ceza doğrudan hükmedilmiş bir nispi para cezasına dönüştüğü için 10.000/100= 100 güne mi çevrilecektir?
Örnek 2: 10.000 TL.lik çekleri karşılıksız çıkan iki kişiden biri için hakim günlüğü 100 TL.den 100 gün adli para cezası, diğeri için ise günlüğü 20 TL.den 500 gün adli para cezası verirse her iki kişide alt sınırdan yani temel ceza ile cezalandırılmış olur. Fakat para cezasının ödenmemesi halinde birisi 100 gün diğeri ise 500 gün hapis yatar. Acaba bu adaletsizlik nasıl önlenecektir? Yeni çek mağduru yaratılmayacak mıdır?
5941 sayılı çek yasası ile karşılıksız çek suçundan şikayet hakkı sadece hamile tanınmıştır. Hamil ise yeni düzenlemeye göre çeki süresi içinde bankaya ibraz ederek karşılıksız çek işlemi yaptıran kişidir. Bu durumda ciro silsilesinde yer alan kişiler karşılıksız kalan çeki elinde bulundurmak koşuluyla şikayette bulunabilecek midir? Bulunabilecekse bu durum neden açıkça kanunda yer almamıştır?
Yine yeni çek kanuna göre hamiline düzenlenecek çeklerde “hamiline” olarak bastırılan çek yapraklarının kullanılması zorunludur. Hamiline olarak bastırılmayan yani tacir olan yada olmayan kişiler adına veya emrine bastırılan çeklerin hamiline olarak cirosu mümkün olacak mıdır? Eğer ciro edilmesi mümkün ise böyle bir çekin ciro edilmesi halinde bu çek karşılıksız çıkarsa karşılıksız çek suçu oluşacak mıdır? Oluşursa şikayet hakkı kime ait olacaktır?
Karşılıksız çek düzenleyen adına karşılıksız çek düzenlenen ve ileri düzenleme tarihli çek üzerinde yazılı tarihe göre kanuni ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesine rağmen çekin karşılığını bankada bulundurmayan gerçek ve tüzel kişiler hakkında soruşturma aşamasında Savcılığın talebiyle Sulh Ceza Hakimi tarafından, kovuşturma aşamasında ise resen Mahkeme tarafından karşılıksız çıkan her bir çek yaprağı için çek düzenleme ve çek hesabı açma yasağı uygulanacaktır. Buna göre karşılıksız çek suçunun failleri hakkında hem adli para cezası hem de yasak uygulanacak, suçun faili olmayıp ta vekaleten çek keşide edenler ile tüzel kişilik hakkında ise sadece yasak uygulanacaktır. Bu anayasaya aykırıdır. Çünkü Anayasanın 38 ve TCK.nun 7/1.maddesi gereğince eylemi suç teşkil etmeyen bir kişi hakkında ceza yerine geçebilecek bir güvenlik tedbiri uygulanamaz. Ayrıca vekaleten çek keşide eden kişinin suça iştirak ettiğini düşünmekte imkansızdır. Çünkü çekin karşılığını bankada bulundurmakla yükümlü kişiler kanunda açıkça sayılmıştır. Yine çek kanunu gerekçesinde suçun faili dışındakilere tedbir uygulanması gerektiği ve tedbir uygulanacaklar kapsamına suçun faili olmayanlarında dahil edildiği açıkça yazılmıştır. Yani vekaleten çek keşide edenler suçun faili değildir ancak haklarında güvenlik tedbiri uygulanması öngörülmüştür.
Buna göre, eylemi suç teşkil etmeyen bir kişiye güvenlik tedbiri uygulanmasını nasıl izah edeceklerdir? Ayrıca aynı durumda olan iki kişiden birisine soruşturma aşamasında tedbir uygulanması, diğerine ise hükümle birlikte tedbir uygulanması durumunda süre yönünden meydana gelen adaletsizlik uygulamada nasıl önlenecektir? (Çünkü güvenlik tedbirinin soruşturma ya da kovuşturma aşamasında koruma tedbiri olarak uygulanma zorunluluğu yoktur. Hükümle birliktede uygulanabilir. Örneğin hükmün temyiz edilmesi halinde soruşturma ve kovuşturma süresi ve dosyanın Yargıtay’dan dönüş süresi hesaba katıldığında aynı miktar çeki karşılıksız çıkan iki kişiden birisi hakkında diğerine göre yıllarca daha fazla tedbir uygulanmış olacaktır.) Yine hakkında adli para cezası uygulanmayıp sadece yasak uygulanan kişiler bu yasağı ne zaman kaldırtabilecektir? Bu konuda kanunun 6/3.maddesinde bir açıklama yoktur.
5941 sayılı çek yasası geçici 1.maddesinin 3.fıkrası genel atıf niteliğinde midir? Genel atıf niteliğinde ise eski çek defterleriyle ilgili suç tarihine bakılmaksızın 3167 sayılı çek yasası nın tüm hükümleri uygulanmaya devam mı edecektir? Genel atıf niteliğinde değilse eski çek defterleri yönünden 3167 sayılı kanunun hangi maddelerinin uygulanmasına devam edilecektir ve neden bu maddeler açıkça belirtilmemiştir?
5941 sayılı çek yasası 3/8 ve 5/1.maddelerine göre düzenleme tarihinden önce bankaya ibraz edilen çeklerle ilgili hem cezai hem de hukuki takip yapılamayacağına göre çek kanunu geçici 1.maddesinin 5.fıkrasına neden gerek duyulmuştur?
Ayrıca çekin gününden önce ibrazı halinde sadece cezai sorumluluk yoktur demesine rağmen çek kanunu 3/8.maddesi nasıl açıklanacaktır?
Karşılıksız çek suçlarında hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kamu davasının açılmasının ertelenmesi ve ön ödeme hükümlerinin uygulanmayacağı yeni çek kanununda açıkça yer almıştır.Fakat bu düzenleme gereksiz bir düzenleme olup karşılıksız çek suçunun özelliği nedeniyle zaten bu hükümlerin uygulanması mümkün değildir. Acaba böyle bir düzenlemeye neden gerek duyulmuştur?
Hüküm kesinleştikten sonra borcun ödenmesiyle bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkan bir adli para cezası olabilir mi? Olabilirse hukuki mantığı nedir ve dünyada böyle bir düzenleme varmıdır? Eğer amaç borcunu ödetmekse neden hapsen tazyik değil de adli para cezası tercih edilmiştir?
Çeki elinde bulunduran HAMİL ise fotokopisini elinde bulunduran kimdir?
Banka sorumlu olduğu kısmı veya kısmi ödemede bulunduğunda çek aslını alıp onaylı fotokopisini hamile vereceğine, çek aslı bankada bırakılmak zorunda kalınacağına göre bankanın 600 TL vermemesi mi amaçlanmıştır?
Yazar : Pınar SELENOĞLU |
|
Hukuka Giden Yolda Atılıcak Adımlar -Alınacak Önlemler- Kavramların İzdüşümü:Hak,Hukuk,Yetki(LEVENT İNCE)
Hukuk kısaca ve dar anlamda ve kavram olarak sözlükte hak kelimesinin çoğuludur.Hak ise hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetkidir1.Yetki nasıl ve kimin tarafından kullanıldığı önem arz eden uygulamadır.
Burada biraz bekleyelim:Hak,hukuk,yetki.Bunları şekli anlamda ve kısmen maddi olarak hiyerarşik düzene soktuğumuzda hukuk en üstte gözükse de hak ve yetki soyutluktan kurtularak hukuku etkileyen -1.derecede önem arz eden- bu düzenin elatmanlarıdır.
Şimdi soruyoruz:Yetki kimde(buradaki kim diye sorduğumuz somut olarak kimde olduğu değil,kim olan makamın arkasındaki kurumlardır) ve yetkinin hak ile ilişkisi ve hangisinin diğerini daha çok etkilediği ve makelemin arka plandaki amacı hukuk düzenine geldiğimizde alınacak önlemler.
Amacımız: HUKUKA GİTMEK.Sorun:Bu yolda alınacak önlemler hak ve yetkiyi nasıl etkileyecek.
Şimdi küçük bir adım atıyoruz ; hak ve yetkinin birbirine yaklaştığı ve uzaklaştığı durumları inceleyelim.Hak sosyalist devlerde olduğu gibi devletlerin ödevi anlaşılırsa yetki ve hakkın birbirine yaklaştığı ve HUKUKA GİDEN YOLDA yetkiyi etkileyecek tek önlem özgürlüğe atıf atmak olacaktır.
Ve yukarıdaki paragraftan hak ve özgürlük oluşumunu düşünmemizin sırasını geldiğini anlıyoruz.Tekrar burada atacağımız büyür bir adım ve ardından gelen soru :Bunlar arasındaki ölçü ne olacak?
İnsanlar, nerede kuvvet görürse hak orada sanır, oysa hak ile güç pek az birleşirler Joseph Roux
Bu sözdeki güç yerine yetki kavramını koymamıza soyut olarak bir engel yoktur .Ve buradan yola çıkarak biz hak ve yetki arasındaki olası ve kısmi birleşmeyi ölçüyle kısıtlama yoluna gideceğiz.Bu kısıtlama sonucunda özgürlüğe atıf yapıp , bu iki kavram arasındaki önlem-sorun ilişkisini özgürlükle kaldırma ve bunlar arasındaki somut ilişkiyi daha belirgin hala getirme yoluna gidiyoruz.
Toparladığımızda bu sonuçlara varabiliriz yetkinin kimde olduğu değil yetki-hak ilişkisinde
Birbirini dengeleyen elatmanların ve frenleme yolunda atılacak adımların niteliği önemlidir.Nihayetinde hukuk yolunda alınacak önlemler özgürlük çerçevesinde hakkı yetki lehine kısıtlamayan ve yetki-hak ilişkisininin asgari derecede birleşmesini sağlamak yolunda olmalıdır.
1.Ahmet battal hukukun temel kavramaları sözlük.
Levent İnce Marmara Üni. Hukuk Fakültesi Öğrencisi |
|
|
Yargıtay 13. Hukuk Dairesinden: Esas No : 2009/12178 Karar No : 2009/11295 Taraflar arasındaki itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca kanun yararına bozulmasını istemekle dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalının 2000 yılında konutta kullanılmak üzere standart tip abonelik sözleşmesi yaptığını, 2002 yılına kadar verilen hizmetten faydalandığını, bu tarihte başka yere atanması nedeniyle aboneliğini dondurduğunu, ancak kendisine fatura tahakkuk ettirildiğini, yapılan ödemenin iadesi için Çankaya Kaymakamlığı 2 nolu Tüketici Sorunları Hakem Heyetinden talepte bulunduğunu, talep üzerine Tüketici Hakem Heyetinin 23.10.2007 tarih ve 416 nolu kararı ile 550.32 TL.nin iadesine karar verildiğini, tahsil edilen meblağın yasa ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu belirterek, tüketici sorunları hakem heyeti kararının iptaline karar verilmesini istemiştir. Davalı, sözleşmenin dondurulduğu dönemden sonrası için ücret istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, Çankaya Kaymakamlığı Hakem Heyeti Başkanlığının 23.10.2007 tarih 2007/416 sayılı kararının davacı Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş.'ye 2.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği dava dilekçesine İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesinin 2007/1898 muh. numarası ile 15.11.2007 tarihinde havale edildiği, ancak harçlandırmanın 23.11.2007 tarihinde yapıldığı harca tabi davanın bu tarihte açıldığının kabulü gerektiği, bu durumda 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 22/5 maddesi gereği 15 günlük itiraz süresinin geçirildiği gerekçesiyle itirazın reddine dair kesin olarak verdiği karar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz yasal sürede yapıldığından, hükmün kanun yararına bozulmasını istemiştir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 22/5 maddesi gereğince; 2007 yılında değeri 792.12 YTL altında bulunan ve Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalan uyuşmazlıklarda Tüketici Sorunları Hakem Heyetine başvuru zorunludur. Bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği karar tarafları bağlar, taraflar bu karara karşı onbeş gün içinde Tüketici Mahkemesine itiraz edebilir. Tüketici Sorunları Hakem Heyeti kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine tüketici mahkemesinin vereceği karar kesindir. Uyuşmazlıkta taraflar arasında konutta kullanılmak üzere standart tip abonelik sözleşmesi yapıldığı, davacının 550.32 YTL asıl alacak, 142.92 YTL işlemin temerrüt faizinin tahsili için icra takibi yaptığı davalı Bülent Demirtürk'ün icra dosyasına ödeme yaptıktan sonra, Çankaya Kaymakamlığı 2 nolu Tüketici Sorunları Hakem Heyetine ödemenin istirdadı kararı verilmesi için talepte bulunduğu, hakem heyetince 2007/416 sayılı 23.11.2007 tarihli kararla ihtirazi kayıtla ödenen 550.32 YTL.nin tüketiciye iadesine karar verdiği, bu kararın Digital Platform İletişim Hizmetleri A.Ş'ye 2.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği dosya içeriği ile sabittir. Davacı, hakem heyeti kararının kendisine tebliği üzerine, Ankara Tüketici Mahkemesine gönderilmek üzere Nöbetçi İstanbul 3 nolu Tüketici Mahkemesine verdiği, 15.11.2007 hakim havale tarihli 2007/1898 muh. nolu dilekçesinde hakem heyeti kararının iptalini istemiştir. Davacının bu dilekçesini Zincirlikuyu Vergi Dairesince 2007/1898 muh. numarası belirtilerek ve 13.10 YTL başvurma harcı, 13.10 peşin harcı, 2.20 YTL vekalet harcı olmak üzere toplam 28.40 YTL'yi 15.11.2007 tarihinde ödeyerek harçlandırdığı, 56271-56268 nolu makbuz içeriğinden anlaşılmıştır. Davacının dilekçesinin Ankara Tüketici Mahkemesine gelmesi üzerine 23.11.2007 tarihinde Ankara 3.Tüketici Mahkemesine tevzi edildiği saptanmıştır. HUMK. 178 maddesi Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Talimatnamesi ve 3.2.1984 tarihli İçtihatı Birleştirme Kararı gereğince harca tabi davalarda davanın açılma zamanı harcın ödendiği tarihtir. Somut olayda hakem heyeti kararının davacıya 2.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacının itiraz dilekçesini 15.11.2007 tarihinde hakim havalesi yaptırdıktan sonra aynı gün harcını yatırdığı ve 2007/1898 muh. nosu ile Ankara Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderildiği anlaşıldığından davanın açılma tarihi 15.11.2007 olarak kabulü gerekir. Bu durumda dava, 4077 Sayılı Kanun 22/5 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal sürede açılmıştır. Mahkemece işin esasına girilip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yasal sürede dava açılmadığından davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının HUMK. 427/6 maddesi gereğince talep ettiği kanun yararına bozma isteğinin kabulü ile hükmün sonuca etkili olmamak üzere BOZULMASINA, 12.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi. Kaynak : resmigazete |
|
|
Yazar - DOĞAN YİĞİT USYILMAZ, ÖĞRENCİ-Bahçeşehir Ünv. Hukuk Fak.
1. Kavram Olarak
1.1 Anayasa
Anayasa kelimesi esas yasa, temel yasa anlamına gelmekte ve diğer yasalardan daha kapsamlı, geniş ve onlara dayanak oluşturan yasa şeklinde ifade edilmektedir.[1] Türkçede esas kanun, temel kanun şekillerinde anılan Anayasa kelimesi İngiliz ve Fransız dillerinde de karşılığı temel, kurulum, oluşum gibi anlamlara gelen Constitution kelimesi ile ifade edilir. Devlet ve Anayasa üzerine çalışmalar yapmış bir çok teorisyen ve filozof, devlet ve anayasa kavramları hakkında farklı ve bir çok çeşitli görüş ortaya koymuşlardır. Ancak şu bir gerçektir ki ülke adı verilen belirli coğrafi sınırlar içerisinde ve o sınırlarda yaşayan halk/zümre/kral iktidarının kurumsallaşmış hali olarak tanımlanan devlet, nasıl yönetileceği, esaslarının neler olacağı, kurallarının belirlendiği bir anayasasından yoksun düşünülemeyecektir. Bu anayasa kuralları yazılı bir belirli metin olabileceği gibi bu şekilde metin halinde de olmayabilir. İlk hâle örnek olarak Türkiye, Fransa gibi ülkeler ikinci hâle de tipik örnek olarak anayasa metni olmayan İngiltere verilebilir.[2] Toplum ihtiyacı gereği ortaya çıkan Anayasa, her bir bireyin tekil olarak toplumun bütünü ile yaptığı anlaşma niteliğindedir.[3] Bu sebepten ötürü toplum ve devlet arasındaki yönetimsel bağı kuran ve bunların ilişkilerini düzenleyen temel bir kanun olan anayasa yazılı veya yazısız olsun, var olması gereken önemli bir metin iken, içerdiği hükümler bakımından da bireyle toplumu ve devleti birbirine bağlayan bir özelliğe sahip olması nedeniyle meşru, ait olduğu toplum ve ülke karakteristiği ile uyuşur ve uygulanabilir olmalıdır. Anayasa, hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amacıyla çerçeve yasa özelliği ile de gereklidir. Çünkü pozitif hukuk değiştirilebilir olduğundan yeni çıkarılan yasaların kazanılmış hakları ortadan kaldırma ya da hak sahiplerinin bu haklarından sınırsız ve rahatça yararlanmalarını engelleme, birbiriyle çelişik ve toplumun bir araya geliş ruhuna aykırı olmaları ihtimallerine karşın Anayasa yüksek bir konuma sahip kılınmıştır.[4] Aynı zamanda anayasa, bütünün bireyler üzerindeki egemenliğinin de bir örgütleniş biçimidir.[5] Bu yolla kuvvetçe ve zekaca eşit olmasa dahi doğanın zorlu koşullarının bir arada yaşamaya ittiği insanoğlu anlaşma yoluyla hakça eşit, kendilerinden güçlü başkalarına değil kendi iradelerine itaat eder hale gelmiş olur. [6]
1.2 Demokrasi
Tanımı ve çeşitleri bir hayli çok olan bu yüzden de tanımlanması çok zor olan bir kavramdır. En basit ve kolay anlaşılır tanımı ile tüm toplum fertlerinin yönetime katılmasıdır. Yönetime katılma kriteri kimi zaman yaş ile belirlenmiş, kimi zaman vergi verme ile kimi zaman da cinsiyete göre belirlenmiştir. Kelime köküne bakıldığı zaman yunanca dimos (halk) ve kratia (iktidar) kelimelerinin birleşimi ve Türkçeye demokrasi olarak uyarlanışı ile karşımıza gelmektedir. Bir çok yönetim biçimi arasından sıyrılıp günümüzde en yaygın yönetim biçimi olabilmiştir. Sosyal, liberal, klasik demokrasi gibi modelleri vardır. Demokrasi eski yunan çıkışlı bir kavram olmasına karşılık şaşırtıcı biçimde Aristotales ve Platon tarafından ayak takımı olan halkın yönetim biçimi olarak görüldüğünden eleştirilmiştir. Öyleki Aristo, iktidara gelen halkın sayı çokluğuna dayanarak zenginlerin mallarını kendi aralarında paylaşmaya kalkabileceklerinden dahi korkmuştur[7]. Ancak yüzyıllarca belirli bir zümre veya kral tarafından yönetilen halk kesiminin yine uzun süren yönetime katılma çabaları günümüzdeki demokrasi anlayışına yakın olarak 18 ve 19uncu yüzyıllardan itibaren Amerika ve Fransadaki gelişmlerle netice bulmaya başlamıştır. Bu gelişmelerin sonucu olarak halk artık yönetime katılacak ve çoğulcu bir anlayışla kendi idaresini belirleyecektir. Cumhuriyet kavramı ile ilişkisi cumhuriyet sisteminin bir rejim, demokrasinin ise cumhuriyetin uygulanış biçimi olmasıdır. İranda islam cumhuriyeti, Çinde halk cumhuriyeti, İngiltere de oligarşik cumhuriyet vardır. Türkiye demokratik cumhuriyetin uygulandığı ülkelere örnek olarak gösterilebilir. Çünkü demokrasinin temeli halkın yönetime katılırken bunu engelsiz, özgürce, çoğulcu bir biçimde, bütün farklılıkları içine alarak yapabilmesidir. Bu söylenişi ve işitilişi hüsniyyata sahip olan sistemin elbetteki gerçek anlamıyla tıpkı teori edildiği gibi hayat bulması çok zor olacaktır. Hatta bu hususta Rousseau, kendini zaten çok iyi idare edebilen bir milletin idare edilmeye ihtiyacının kalmayacağını ve gerçek demokrasinin hiç bir zaman var olmayacağını söylemektedir.[8] Ancak bunu söylemesine karşın kendisi halk idaresinin en şiddetli savunucularındandır. Rousseau, Platonun Ender bir şahsiyet olan iyi ve başarılı bir krala taç giydirmek için tabiatla talih kaç kez el ele vereceklerdir? sorusu neticesinde başarılı kralların ender olarak iktidara geleceğini, diğer sayıca çok olacak iyi olmayan iktidar dönemlerinde kralın, idarecilerini seçerken yanılacağını çünkü bu seçilecek idarecilerin kralın gözüne girebilmek için hile ve entrika yapacağını (Machiavelli de Prens eserinde idarecilerin bir tilkinin kurnazlığına sahip olması gerektiğini belirtmiştir) halkın ise bunları seçerken daha az yanılacağını ancak bütün bunlarla birlikte demokrasinin iç karışıklıklara elverişli olduğunu öne sürmüştür. Yani Rousseau, iyi kralların sayılarının kötü krallarınkinden farkla az oluşu ihtimali sebebiyle, zaman zaman iç karışıklıklara elverişliliği ile veya gerçek anlamda var olmayacağı yönünde eleştirse dahi demokrasi yönetimini diğer yönetim biçimlerinden daha makul görmüştür.
2. Kavramların Birleşimi ve Görüş
Demokrasi ve Anayasa kavramları çok kısa ve yüzeysel bir biçimde incelendikten sonra, günümüzün çağdaş ülkelerinde mevcudiyetlerinin zorunlu olduğu kabul görecektir. Demokrasi, yönetim biçimi olarak diğer yönetim biçimleri arasından sıyrılmış topluma kendi kaderini tayin etme yetkisi tanımış, Anayasa ise toplumun ne şekilde bir araya geldiğini, bu birliğin esaslarının, temellerinin neler olduğunun belirlenmesini sağlamıştır. İşte buradaki toplumun bir araya geliş ve kendilerini idare ediş şekli ve bu şeklin nitelikleri hiç şüphesiz Anayasada belirlenecektir. Buradan demokrasinin, ancak anayasada yazılı olabilecek bir nitelik olduğu kolayca anlaşılabilmektedir. Devletin yönetim şekli nitelik bakımından demokratik olabilir fakat anayasanın demokratik olması, demokratik anayasa mantıksal ve hukuksal olarak bir araya getirilişi ve kullanılışı hatalı kavramlar olacaktır. Anayasa hukuku açısından da anayasaların çeşitlere ayrımına bakıldığında bu dallandırmalar arasında demokratik anayasa şeklinde bir tür yer almamaktadır. Bu söyleme telafuz bakımından en yakın kavram anayasal demokrasi kelimelerinin bir araya gelerek oluşturduğu kavram olacaktırki, demokratik anayasa tabiri ile anlatılmak istenen daha az yasaklar ve daha çok özgürlüklerin yer aldığı anayasa ile denk olmayacaktır. Çünkü anayasal demokrasi ile anlatılmak istenen, demokrasi niteliğinin ve bunun sınırları ile kapsamının ve içeriğinin, temel, çerçeve ve esas yasa olan anayasada belirtilerek güvence altına alınması ve üst bir norm olarak yer edinmesinin sağlanmasıdır. Türkiye Cumhuriyeti, anayasasının içerdiği 2nci madde hükümlerine göre nitelik bakımından demokratik bir cumhuriyettir. Bu bağlamda yürürlükteki anayasayı tümüyle tedavülden kaldırıp kendi istek ve iradelerine göre bir anayasanın oluşturulmasına çabalayanların bunu daha demokratik bir anayasa için gerçekleştirecekleri yönündeki söylemleri de yanlış ve hatalı olacaktır. Çünkü Türkiye Cumhuriyeti zaten demokratiktir. Halkın yönetime katıldığı, geniş haklar ve çoğulcu bir yaklaşımla kendi idarecilerini kendisinin seçtiği bu nedenle de halk için onurlu ve tercih edilen bir idare niteliği olan demokrasi, bu halk yanlısı özelliklerinin varlığı sebebiyle, anayasa karşıtı görüşlerce kendilerine yöneltilecek eleştirilere karşı, gerçek anlamı yıpratılan kalkan pozisyonuna düşürülmüştür. Yeni yapılacak olması planlanan anayasa açısından da bir başka noksanlık ise meşruiyet sorunudur. İki anayasanın aynı anda meşru olabilmelerinin mümkün olmaması nedeniyle yeni yapılan anayasanın meşruiyet kazanabilmesi açısından yürürlükteki anayasanın meşruiyetini kaybetmiş olması gerekir. Gerçekten de toplumun tümünün var olan anayasanın değişmesini istemesi halinde, değişmiş anayasanın meşru olacağında şüphe yoktur.[9] Ancak burada mevcut anayasanın sahip olduğu meşruiyet derecesi ilk etapta saptanmalı daha sonra yine toplumca meşru görülecek anayasanın oluşturulması gerekmektedir. Yürürlükteki T.C. Anayasası aksine görüşlerin olmasına rağmen meşru bir anayasadır, %91.37 kabul görmüştür. Bunu bir Anayasa Önerisi dahi hazırlamış olan Türkiye Barolar Birliği de böyle kabul etmektedir.[10] Ayrıca oylamaya katılanların %91,37sinin de asker olamayacağını göz önünde bulundurursak 1982 T.C. Anayasası, yine bir araya getirilişi kavramsal hatalar içeren ancak popülist söylemle sivil bir anayasadır. Askerler tarafından yapılmış olması, ki hazırlanışında sivil uzmanlar yer almıştır, anayasayı zıt söylemle askeri veya hâki yeşil renkte bir anayasa yapmaz. Önemli olan sivil halkça kabul görüp görmediğidir.
Her kim tarafından ve ne yöntemlerle oluşturulursa oluşturulsun, meşru olmayan bir anayasanın kalbi atmıyor demektir. İster üyeleri halk tarafından belirlenecek bir Anayasayı oluşturacak kurulun, ister her kim ve ne yöntemlerle oluşturulacağından çok oylama sonucu yüksek kabul görecek bir anayasa oluşturacak bir heyetin varlığı ile olsun, değiştirilen anayasanın meşruluğu toplum düzeni, hukuksal düzen ve diğer tüm yasaların meşruluğu bakımından hayati önem arz etmektedir. Aksi takdirde toplumun üzerinde ortak olarak anlaştığı bir sözleşme ortadan kalkacaktır. Meşru ve yürürlükte olan anayasanın yeterince özgürlük içermediğinden yakınanlar taleplerinin anayasadan çok, onu %91.37 oy çokluğu ile kabul eden topluma uymadığını anlamak zorundadırlar. Son ve ek olarak, insan hakları-demokrasi-özgürlük sihirli sözcüklerini kendilerine dayanak görenlerin, anayasada kurucu ideolojiye yer verilmemesi ve renksiz anayasa talepleri siyasi bilimlere ve anayasa hukukuna gülünç bir biçimde ters düşmektedir. Anayasalar ülkelerin klavuzlarıdır. Bütün anayasalar yapıldıkları ülkelerin tarihsel birikimlerini ve toplumun karakter özelliklerini içerisinde barındırır. Bu anayasaların kimi zaman başlangıç metinlerinde kimi zaman da içerdiği madde ve hükümlerde görülebilir. Bu görüşlerinde batılı devletleri örnek aldıklarını söyleyenler, AİHM kararlarında da anayasaların ve yasaların ülkelerin ve toplumların karakteristiğine uygun olması gerektiğine ilişkin hükümleri görebilirler.
KAYNAKLAR
1. ERDOĞAN TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Yayınları, 11. Bası, İstanbul, Ekim 2006, s. 136.
2. ERDOĞAN TEZİÇ, Anayasa Hukuku, Beta Basım A.ş., 11. Bası, İstanbul, Ekim 2006, s. 145.
3. JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Toplum Anlaşması, M.E.B. Yayınları, İstanbul 1997, s. 42.
4. GIANFRANCO POGGI, Modern Devletin Gelişimi, Bilgi Yayınları, 2. Bası, İstanbul, Ekim 2002, s. 125.
5. ARISTOTALES, Politika, Remzi Kitabevi, 11. Bası, İstanbul, Şubat 2009, s. 79.
6. JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Toplum Anlaşması, M.E.B. Yayınları, İstanbul 1997, s. 42.
7. ARISTOTALES, Politika, Remzi Kitabevi, 11. Bası, İstanbul, Şubat 2009, s. 85,86.
8. JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Toplum Anlaşması, M.E.B. Yayınları, İstanbul 1997, s. 92
9. JEAN-JACQUES ROUSSEAU, Toplum Anlaşması, M.E.B. Yayınları, İstanbul 1997, s. 146
10. TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ, Anayasa Önerisi, T.B.B. Yayınları, 4. Bası, Ankara, Kasım 2007, s. 7.
|
|
|
Hukuk Arşivi 
English Time
