Hukukevi.Net

Anayasa Mahkemesinin Anayasa Değişikliğini İptal Kararı ile Birlikte Gündeme Gelen Eski Bir Sorunun İrdelenmesi:

             “Hukuk Devleti İlkesi Açısından Hukuk Uygulamasının Meşruiyeti Hukukiliği”

                                                                                                                                 Dr. İdris Hakan Furtun*

Anayasa Mahkemesi’nin, üniversitelerde türbanın serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğini, davanın esasına girerek incelemesi ve bu Anayasa değişikliğini 2’ye karşı 9 oyla iptal edip ve yürürlüğünü durdurması çeşitli kesimlerin tepkilerine yol açmış bu bağlamda eski bir sorun olan hukuk uygulaması ile görevli yargı organlarının yasama ve yürütme organları karşısında meşruiyeti yeniden tartışmaya açılmıştır. Bu çalışmamızda bu eski sorun irdelenerek güncel soruna ışık tutulması amaçlanmıştır.

Meşruiyet-meşruluk bir kurum veya kuralın, kendisinin üstünde bulunan hukuksal ya da sosyal geçerliliği olan etik bir norma uygun olması demektir[1]. Bu tanım, meşruiyet kavramının geniş anlamda algılanmasını ifade eder. Dar anlamda meşruiyet kavramı ise bir işlem, eylem, durum veya olayın hukuk düzeninde yer alan normlara uygun olmasını ifade eder. Dar anlamı ile meşruiyet hukukilik (yasallık-kanunilik) kavramına oldukça benzer. Hukukilik yetkili organlar tarafından konulmuş olan bir hukuk kuralına (kanuna) uygun olmayı belirtir. Hukukilik, hukuk düzeninin caiz ve reva gördüğü, izin verdiği kurum ve kuralların niteliğidir[2].

Bir hususun (kural veya kurum) meşruiyetini, üst düzey bir sosyal etik normun gereği olmasının yanı sıra, bunun toplumda siyasal ya da ahlakî açıdan iktidarını kabul ettirmiş çoğunluk tarafından benimsenmesi sağlar. Böylece halk iradesi ile uyum içinde ve adalete uygun olma meşruiyetin iki temel kriteri olarak belirtilebilir[3]. Bir diğer ifade ile, meşruiyet kavramı toplum tarafından kabul edilmiş kural ve standartlara uygun olma, toplumun çoğunluğu tarafından tanınma, toplum vicdanı açısından doğruluk, adalet, hakkaniyet ve mantık gereği olma anlamlarına gelir; bu niteliği itibariyle de hukukîlik kavramından farklılaşır. Meşruiyet, yalnızca hukukun değil aynı zamanda ahlâkın ve toplumda geçerliliği olan başka bir yüksek değerin (adalet-hakkaniyet) üzerine kurulmuş olan, bununla bağdaşan kurum veya kuralların haiz olduğu bir niteliktir[4].

Meşruiyetin dar anlamda ele alınıp hukukiliğe indirgenmesi doğru olmaz. Hukuk kuralları her zaman için tek başına meşruiyet açısından doğrudan bir kıstas oluşturmaz. Doğrudur; hukuki olmak meşruluğun karinesi sayılır ancak bu karinenin aksini ispat her zaman için mümkündür. Zira toplum nazarında hukuki olan meşru görülmeyebileceği gibi, meşru sayılan da hukuki olmayabilir. Özellikle de yazılı kurallara-kanuna harfiyen riayet etmek istikrar pahasına adaletten vazgeçme sonucunu doğuruyorsa, hukuki olan gayrimeşru-haksız olabilir. Bu nedenle hukukiliğin aynı zamanda meşruluk sayılması için hukuk kuralına uygunluğun bir başka unsurla tamamlanması gerekir. Bu unsur toplumun adalet anlayış ve beklentilerine uygunluktur[5]. Bu anlamda hukuk kuralına uygun olan ve toplumsal adalet-hakkaniyet düşüncesi ile bağdaşan bir husus hem hukuki hem de meşru olacaktır. Başka bir ifade ile pozitif normlar toplumsal dayanakla etkin kılınmalıdır. Toplumsal dayanaktan yoksun pozitif normlara uygunluk halinde sadece kanunilik anlamında hukuksal-şekli meşruluktan söz edilebilir. Şekli meşruiyette yönetimin buyruğuna itaat ancak kuvvet kullanma tehdidi aracılığıyla sağlanabilir. Oysa meşruiyetin sadece şekil olarak değil öz itibariyle de mevcut olması durumunda yönetilenlerin yönetenlerin aldığı kararlara uymaları zora başvurma gereği duyulmaksızın, kendiliğinden söz konusu olur.

Meşruiyet günümüzde iki temel türde ortaya çıkmaktadır.

Bunlardan ilki devlet iktidarını elinde bulunduranların, yönetilenlerin seçimler aracılığıyla kendilerine tevcih etmiş oldukları hak ve yetkileri kullanması anlamında “demokratik meşruiyet”tir. Demokratik meşruiyet yönetenlerin erk sahibi kılınmaları ile ilgilidir. Bu meşruiyet türü doğrudan doğruya halk iradesine dayanarak iktidara gelmeyi gerektirir[6].

İkinci meşruiyet türü ise kamusal erk sahiplerinin ülkenin yüksek çıkarlarıyla uyum içinde bulunarak ve vatandaşların inançlı kabulüne dayanarak asli sorumluluklarını gereğince yerine getirmesi anlamında “fonksiyonel-işlevsel meşruiyet”tir. Fonksiyonel meşruiyet yönetenlerin devlet erkini kullanmaları ile ilgilidir. Bu meşruiyet türü iktidarı halk iradesi ile uyum içinde kullanmayı gerektirir[7].

Günümüzde demokratik meşruiyet ve hukuk devleti ilkeleri çağdaş toplumlarda yaygın kabul görmüş bir değer haline gelmiş, demokrasi, hukuk devleti ilkesi ve insan hakları neredeyse uluslararası hukukun genel emredici bir normuna dönüşmüştür[8]. Demokratik ve meşru bir iktidar halkın gerçek bir seçimiyle işbaşına gelir, bu da adil bir seçim sistemi (birden çok partinin katılacağı genel ve gizli oy, açık tasnif esasları üzerine bina edilmiş serbest seçimler-ki tüm bunlar doğru aydınlatılmış bir kamuoyunun varlığı halinde anlam ifade edecektir!-) ile mümkün olur. Yönetimin meşruiyeti için sadece iktidarının halktan kaynaklanması yeterli olmaz; halkı yöneten temsilcilerin aynı zamanda hukuka ve kamu vicdanına uygun olarak faaliyette bulunmaları gerekir. Hukuk devleti ilkesi devletin ve idarenin hukuka uygun işlemlerde bulunmasını ve yönetenlerin kamu erkini hukuk kuralları ile bağlı olarak kullanmalarını emreder. İktidar sahiplerinin alacakları politik kararlar hukuk kuralları belirlenmiş çerçeve içinde olmalı ve yönetilenlerin büyük çoğunluğu tarafından uygun bulunup onaylanmalıdır. Bu bağlamda demokrasi yöneten ve yönetilenler arasında katılımcı bir işlevi ve etkileşimi şart koşmaktadır[9].

Siyasal iktidarın işleyiş ve örgütlenme bakımından hukuka uygun icraatta bulunmasını denetleyip sağlayacak olan yargı organlarıdır. Yargı organlarının işbaşına gelmelerinde demokratik meşruiyetin rolü yoktur; vaz edilmiş hukuk kuralları ve bunlarda öngörülen süreçler uyarınca atanıp faaliyette bulunurlar. Bununla birlikte hem hukukun hem de kamu vicdanının gözetmeni konumundaki yargı organlarının meşruiyeti fonksiyonel meşruluk olarak nitelendirilebilir[10]. Yargı organları demokratik hukuk devletinde son derece önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Onların bu işlevi yerine getirmek hususundaki başarıları kendilerinin ve toplumun onlara atfettiği ünvana, onları yerleştirdiği konuma bağlıdır. Kamu düzenini tesis edip sürdüren, kamunun iyiliğini gözeten bir devlet organı olarak değerlendirildiklerinde yargı organlarının meşruiyet dereceleri artar; hatta demokratik meşruiyeti haiz devlet organlarını (parlamento, hükümet) geride bırakır. Bunun koşulu yargı organlarının yargı erkini bu işlevin gereklerine göre yerine getirmeleridir. Yargı organları hukuk ve adalet gerekleri doğrultusunda tarafsız olarak hüküm vermek durumundadır. Yargı işlevini yerine getirirken yargı organlarına hiçbir makam ve merci müdahale edemez; bu bağlamda yargı işlevi yerine getirilirken halk katılımının söz konusu olması düşünülemez. Ancak bu durum yargı organlarının kamu vicdanından tamamen bağımsız olarak sadece hukuk kuralları uyarınca karar verecekleri anlamına da gelmez. Bir yargı kararının adil ve meşru oluşu halkın bunu tasvip etmesine bağlıdır. Adalet ve hakkı yerine getirmek için hukuku uygulayan, bu açıdan bakıldığında da toplum nazarında a priori bir inanç ve itimatı haiz olan yargı organlarının meşruiyeti, verilen hükümlerin toplum vicdanıyla uyuşması ile doğru orantı içindedir. Adalet ve hukuka uygun ve toplum vicdanının öngördüğü doğrultuda kararlar veren yargı organları başka hiçbir devlet organının sahip olmadığı bir meşruiyetten istifade eder[11]. Ancak bunun hiç de kolay olmayacağı malumdur. Hukuk kurallarının ve hukuki usullerin adalete aykırı işlemlerde bulunmak için kullanılması kabul edilemez. Bu takdirde bir haksızlık, hukuksuzluk durumu söz konusu olur; toplumsal düzen bozulur. Hukukun amacı toplumsal düzeni kurup muhafaza etmektir; bu nedenle hukuki vasıtalar aracılığıyla bu duruma müdahale edilmesi bir zorunluluk olarak ortaya çıkar. Aksi takdirde hukuk, temelinde yatan düşünceye tamamen zıt biçimde uygulanmış olur. Hukuk yalnızca pozitif bir programa dönüştürülüp maddiyat kazanmış ilke ve düşüncelerden ibaret değildir. Tüm insanlık tarafından yaygın bir kabul görmüş olan evrensel hukuk ilkeleri de mevcuttur. İşte pozitif hukukun adalet tesis edemediği noktada yargı organları hukukun evrensel ilkelerine başvurarak kendilerine yüklenmiş olan adaleti sağlama görevini yerine getirmelidir. Ancak bu takdirde yargı organının kararı halk tarafından onaylanmış meşru bir karar haline gelecektir.

Adalet hukukun yüksek ülküsüdür. Ancak bu idealin yürürlükteki hukukla gerçekleştirilmesi her zaman mümkün olamamaktadır. Toplumsal koşulların sebep olduğu bir kısım maddi ve manevi zorunluluklar yüzünden hukuk kuralları adaletten uzak esaslarda vaz edilmekte veya bunların uygulanmasında adaletten uzaklaşılabilmektedir. Adil olmayan kuralların varlığı veya kuralların gayri adil şekilde uygulanması nedeniyle bir karar veya davranış yürürlükteki hukuka uygun olsa da meşru olmadığı için eleştirilebilmektedir. Teknik, toplumsal ve beşeri eksikliklerden dolayı adaletin mutlak biçimde kurulması beklenemez. Bu nedenle kabul edilmesi gereken, "nisbi adalet anlayışı"dır. Nisbi adalet, adalet idealinin gerçeklikle uyumlaştırılmış halidir; bir başka deyişle, teknik, toplumsal ve beşeri koşullar gözetilerek tesis edilebilecek optimum adaleti ifade eder. Nisbi adalete uygun bir hüküm, toplumdaki bireylerin büyük çoğunluğunun muvafakatini almış,bu hükmün adil olduğu hususunda toplum üyelerinin büyük çoğunluğu arasında bir görüş birliği (consensus-oydaşma) oluşmuş, hükmün toplumsal gerekler açısından zorunlu olduğu kabul edilmiş demektir.

Adaletin standardize edilmiş kriterleri yoktur; adalet de meşruiyet gibi belirsiz ve sübjektif değerlendirmelere açık bir kavramdır. Buna rağmen adaletin yeterli derecede sağlanıp sağlanmadığını, her kişi akıl ve vicdan vasıtasıyla kolaylıkla sezebilir.

Toplu yaşamanın, devletin bekasının asgari şartı adaletin sağlanmasıdır. Yargı organlarının asıl fonksiyonu adalet dağıtmak ve toplumsal düzeni oluşturup sürdürmektir. Yargı organlarının hangi sebeple olursa olsun bu işlevi yerine getirmemeleri düşünülemez. Bu işlevi yerine getirmeyen bir mahkeme halk nezdinde meşruluğunu yitirir; ceza hukuku anlamında görevi ihmal suçunu işlemiş olacağı gibi bireyleri bir başka suç olan bizzat ihkak-ı hakka (kendi hakkını kendisi alma suçu) sevk ederek toplumsal düzenin bozulmasında etkin bir rol oynar.

Hukuk, toplumsal hayatın sürekliliğini gerçekleştirmeye yönelik uyulması zorunlu kurallar manzumesidir. Toplu yaşama, kaçınılmaz olarak beraberinde ihtilafları getirir. Hukukun görevi bu ihtilafları çözüme kavuşturmaktır. Hukuk çözüm için vardır; çözümsüzlüğü öngören bir hukuk kuralı düşünülemez. Bireylerin talep ettikleri çözümü sağlamak için, hukuk kurallarının toplumsal hayatı sürdürmeye imkân verecek ve toplumsal olayların gereklerine uygun düşecek şekilde konulmaları gerekir. Sosyal hayat koşulları değiştikçe toplumsal yaşamı düzenleyen hukuk kuralları da değişmelidir. Değişimin gerekli kıldığı uyarlama, her zaman devletin kanun vaz etmeye yetkili olan organlarından (parlamento) gelmeyebilir.

Topluma ilişkin bir düzen aracı olan hukukun tek kaynağını, pozitivist akım savunucularının aksine, devletin yetkili organları olarak görmemek gerekir. Hukukun oluşumu yalnızca devlete ve devlet içinde parlamentoya hasredilemez. Kaynağı bizzat devlet olmayan, parlamento tarafından konulmamış olan hukuk kuralları da mevcuttur. Muhakkak ki, bu tür toplumsal düzen kurallarına hukuk kuralı olma özelliğini, devlet tarafından benimsenerek yaptırım gücü ile desteklenmek vermektedir. Bununla birlikte, devlet burada toplum tarafından kabul gören, ortaya çıkmış ve uygulanmakta olan bir kurala sadece şeklen resmiyet kazandırmaktadır. Örf ve adet hukuku kuralları ile hakimler tarafından hukuk yaratılması suretiyle konulan hukuk ilkeleri bu duruma örnek teşkil eder. Devlet tarafından tasvip edilmekle bu kurallar sadece nitelik değiştirir ve asli-bağlayıcı bir hukuk kaynağına dönüşür. Bu yüzden bir ülkenin hukuku, bu ülkede belli bir zamanda geçerli olan ve etkili bir şekilde uygulanan kuralların bütününden oluşur. Hukuku zenginleştiren hukuk uygulamacılarıdır. Hukuku uygulamakla görevli mahkemelerin takdirine (görev bilinci ve inisiyatif almak hususundaki özgüven ve cesaretlerine) ve bunları oluşturan hukukçuların kapasitesine (iyi yetişmiş olma, rejim içindeki konumunu idrak etme) göre o ülkede geçerli olan hukuk düzeninin gelişmişlik ve yetkinlik derecesi değişir. Belirtilen hususların noksanlığı durumunda toplumda hukuka dair sürekli bir hoşnutsuzluk baş gösterir ve hukuk reformu taleplerinin ardı arkası kesilmez.

Hukukçunun temel görevi toplumda hukukun üstünlüğü düşüncesini yerleştirmek ve hukuka saygıyı pekiştirmektir. Bunun tek yolu ihtilaflara hukuki çözümler üretmek suretiyle hukukun efektif bir şekilde uygulanmasıdır. Hukuk uygulamacısının bir diğer ödevi ise hukuku geliştirmektir. Kanun koyucunun vaz ettiği pozitif hukuk kurallarını değerlendirmeye tabi tutup anlamlandırmak (yorum) ve yasadaki normlar çözüm için yetersiz kaldığında, yasanın temel felsefesi ile bağdaşan adil bir çözüme yönelik yeni hukuk ilkeleri yaratmak (hukuk yaratma-boşluk doldurma) hukukun uygulanmasından sorumlu olan mahkemelerin en doğal yetkilerindendir. Hakimlerin uhdelerindeki bu yetkiyi kullanmaları durumunda meşruiyetlerini yitirecekleri iddiası yersizdir. Zira üzerlerine düşen görevleri bulundukları mevkiin gerekleri doğrultusunda (hakimlik mesleğinin yüklediği ödevler ve tanıdığı yetkiler ile yargı organının sistem içerisindeki konum ve önemini idrak etmiş biçimde) ve takdir yetkisi sınırları içinde kalarak yerine getirmiş olan yargıçların karar ve işlemleri işlevsel açıdan meşru olacaktır.

Hukuk iki gereksinimi karşılamak için icat edilmiştir; bunlar toplumsal düzen ve adalet gereksinimleridir. Kimi zaman bu iki ister birbiri ile çelişir görünse de aslında aynı amaca yönelmiştir ve biri için diğeri mutlak biçimde ihmal edilemez. Özellikle toplumsal düzen ve istikrar uğruna adaletten vazgeçilmesi durumunda hukukun kendisi sorgulanır hale gelir. Bunun için toplumsal düzen ve adaletten her toplum üyesinin eşit, hiç olmazsa dengeli biçimde yararlandırılması suretiyle hukuk her düzeyde uygulanmalıdır. Hukuk uygulamasının doğruluğunun ölçütü akıldır. Hukuk kuralları insan aklının bir ürünüdür; bu yüzden bu kuralların uygulaması da makul olmalıdır. Akıl, hukuk kuralının etik ilkeler (adalet-hakkaniyet-nasafet) ile uyum içinde ve gerçeklik göz ardı edilmeden uygulanmasını gerektirir. Şüphesizdir ki, hukuk kuralı uygulaması adalet ile mutlak bir uyum sağlamayacak ve gerçeklik ile tam olarak örtüşmeyecektir. Bununla birlikte bu hususta optimumu sağlayacak nisbi bir uygulama dahi, toplumun adalet duygusunun tatmini ve toplumsal düzenin sağlanması için yeterli olabilecektir.

Hukuk devleti, en kısa tanımıyla, toplumun tümü nazarında en üstün değerin hukuk olduğu, yönetilenler kadar yönetenlerin de hukuk kuralları ile bağlı olduğu bir rejimdir. Böyle bir rejimin sağlıklı şekilde devamı siyasal iktidarın topluma empoze ettiği kuralların toplum tarafından benimsenmesine bağlıdır; bunun koşulu ise kuralların adalet ve hakkaniyet gerekleri ile uyum içinde olmasıdır.

Hukuk devleti ilkesinin kapsam ve içeriğini belirleyecek olan yargıçlardır. Ancak bu durum nedeniyle yargıçlar, haksız olarak, devlet iktidarını kullanmada hak etmedikleri bir etkinlik konumuna getirildikleri ve bir yargıçlar hükümetine yol açıldığı iddialarına muhatap olmuşlardır. Yargı organlarının meşruiyeti, hür seçimler sonucunda sandıktan çıkan neticeye göre beliren demokratik bir meşruiyet değildir; bununla birlikte yargıçlar görevlerini yerine getirirken aranacak meşruiyet türü de bu olmayacaktır. Hukuk devleti ilkesini anlamlandıran, bu ilkeyi gündelik yaşama taşıyan yargıçlardır. Yargı organı mensupları devlet içinde çok önemli bir işlevi yerine getirir ve devletin halk nazarındaki itibar ve meşruiyetini sağlar. Hukukun ne olduğunu belirleyen, haklıyı haksızdan ayıran ve toplumda adaleti dağıtıp toplumsal düzeni tesis ve muhafaza eden yargı organlarıdır. Bu açıdan bakıldığında görevini gereği gibi yerine getiren, halkın itimat ve desteğini haiz yargı organlarının fonksiyonel meşruiyeti, çoğu zaman diğer devlet organlarının demokratik meşruiyetlerinden daha kesin ve üstün bir görünüm arz edebilecektir.