Hukukevi.Net

     Uyar – Kaldır Sisteminin aslında bir ihbar – kaldır sistemi olduğu da söylenebilir. Servis sağlayıcısından (Provider) içerik sağlayıcısına (Domain-Site Sahibine) doğru bir sorumluluk yükleyen bir uygulamadır .Fikir ve Sanat eserleri kanunundaki düzenlemesi ise aşağıdaki gibidir.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, TBMM’de 3.3.2004 tarihinde değiştirilmiş ve yayımlandığı tarih olan 12 Mart 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir<!--[if !supportFootnotes]-->[1]<!--[endif]-->

 Eser ya da hak sahiplerinin internet ortamındaki ihlallere karşı daha etkin mücadele edebilmesi amacıyla Ek-4. maddede değişiklik yapılmıştır. Değişiklik yapan 25. madde şu şekildedir:

“5846 sayılı Kanunun Ek 4 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıda belirtilen şekilde değiştirilmiştir.

Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır. Bunun için hakları haleldar olan gerçek veya tüzel kişi öncelikle bilgi içerik sağlayıcısına başvurarak üç gün içinde ihlâlin durdurulmasını ister. İhlâlin devamı halinde bu defa, Cumhuriyet savcısına yapılan başvuru üzerine, üç gün içinde servis sağlayıcıdan ihlâle devam eden bilgi içerik sağlayıcısına verilen hizmetin durdurulması istenir. İhlâlin durdurulması halinde bilgi içerik sağlayıcısına yeniden servis sağlanır. Servis sağlayıcılar, bilgi içerik sağlayıcılarının isimlerini gösterir listeyi her ayın ilk iş günü Bakanlığa bildirir. Servis sağlayıcılar ile bilgi içerik sağlayıcıları, Bakanlıkça istendiği takdirde her türlü bilgi ve belgeyi vermekle yükümlüdür. Bu maddede belirtilen hususların uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”

 Kanundan da anlaşıldığı üzere iki aşamalı bir sistem uygulanmıştır. Buna göre;

  1. Aşama olarak hak ihlaline uğrayan taraf öncelikli olarak uyarma( İhbar) etme yöntemini kullanacaktır. Yani içerik sağlayıcısından ilgili içeriği 3 gün içinde kaldırması istenecek

   2.Aşama olarak eğer ki içerik 3 gün içinde kaldırmamışsa, hak ihlaline uğrayan taraf savcılığa müracaat ederek ilgili içeriğin kaldırılması istenecek. Savcılıkta bilgi servis sağlayıcısından ilgili içeriğin yayınının durdurulması talep edilecektir. 

               Kanunumuzda dikkat edilmesi gereken husus servis ve içerik sağlayıcı ayrımındadır. Sebebi ise öncelikli olarak hakkı ihlal edilen mağdur içerik sağlayıcıdan içeriği kaldırması istenecek ve daha sonra savcılık bu talebi servis sağlayıcısına yöneltilecektir. Bu yüzden kanunumuz bu tanımlamalarda eksik kalmıştır. En azından hakkı arama yolunda daha açıklayıcı bilgiler sunulabilirdi.

-Servis Sağlayıcı(Internet Service Provider) ve İçerik Sağlayıcı Nedir?

    Servis sağlayıcı kısaca internetin omurgasıdır. İnternet ortamında gezinmemizi(bağlanmamızı)  sağlayan aracı kurumlardır. Ancak, servis sağlayıcı geniş bir kavramdır. Zira, internet ağının işleticisi, internet ağına girişi sağlayan sunucu, içerik sağlayıcı(kendi özel içeriğe girişi sağlayan)  ve içerikleri hazırlamayan ancak onları hafızasına kaydeden bilgisayar sisteminin sağlayıcısı tamamen farklı fonksiyonlara sahip işleticilerdir.

     Bu yüzden de bir hukuki sorumluluk yükletilirken sujelerin ayrımına dikkat edilmelidir. Çünkü ; yapılan ihlal anında hangi servis sağlayıcısının sorumlu tutulacağı tespiti sorun yaratmaktadır. Özellikle Avrupa ülkeleri sorumluluk boyutunda daha ayrıntılı ve açıklayıcı çözüm yolları üretmektedir. Bunun yanında ABD  “uyar ve kaldır” sistemini yasal düzenlemeye kavuşturmuş bir ülkedir. Amerikan düzenlemelerine göre, internet servis sağlayıcıları, kendisine ihbarın yapılmasından sonra söz konusu içeriğin kaldırılmasını temin etmelidir<!--[if !supportFootnotes]-->[2]<!--[endif]-->.

  5651 Sayılı Kanun md. 4 içerik sağlayıcısının sorumluluğunu düzenleyen başlığa göre;

(1) İçe­rik sağ­la­yı­cı, in­ter­net or­ta­mın­da kul­la­nı­ma sun­du­ğu her tür­lü içe­rik­ten so­rum­lu­dur.

(2) İçe­rik sağ­la­yı­cı, bağ­lan­tı sağ­la­dı­ğı baş­ka­sı­na ait içe­rik­ten so­rum­lu de­ğil­dir. An­cak, su­nuş bi­çi­min­den, bağ­lan­tı sağ­la­dı­ğı içe­ri­ği be­nim­se­di­ği ve kul­la­nı­cı­nın söz ko­nu­su içe­ri­ğe ulaş­ma­sı­nı amaç­la­dı­ğı açık­ça bel­li ise ge­nel hü­küm­le­re gö­re so­rum­lu­dur.

Kanunda hiçbir tanımlama yapılmadan direkt içerik düzenleyicinin sorumluluğuna gidilmiştir. Ancak, ikinci nesil web sitelerinde kullanıcılar içerik sağlayıcının kontrolü dışında da yayın vermektedir. Bu yüzden de sadece içerik sağlayıcının sorumluluğu cihetine gidilmesi ikinci nesil web sitelerinde anılan madde yönünden eksik kalmaktadır. Çözüm olarak, çok etkin ve hızlı bir içerik kontrol mekanizması geliştirmek ve içerik henüz kullanıcı tarafından yayınlanmadan önce veya yayınlandıktan hemen sonra denetlenmek ve suç teşkil edebilecek içeriği yayından kaldırmaktır<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]-->.

 -Cumhuriyet Savcılığı’na Verilen Geniş Yetki

   Daha önce de belirtmiş olduğumuz üzere hak ihlalinde içerik kaldırılmadığı takdirde hak ihlaline uğrayan mağdurun sadece bir iddiaya dayanarak Cumhuriyet Savcılığına başvurması ve servis sağlayıcısının yayınının kapatılması da yetkinin ne kadar çok geniş tanındığını göstermektedir. Zira, hak ihlalinin olup olmadığı uzun tespitler sonucu elde edilmektedir. Bazı konularda bilirkişilere dahi ihtiyaç duyulmaktadır. Böyle bir durumda sadece hak sahiplerinin iddiaları üzerine Cumhuriyet Savcısının karar vermesi doğru değildir. Diğer ülke uygulamalarında olduğu gibi meslek birliklerinin devrede olması çok önemlidir<!--[if !supportFootnotes]-->[4]<!--[endif]--> .

    -Kapatılan Web Sitelerinin Geleceği

   Hak ihlallerinin etkin bir şekilde çözüm üretilebilmesi için getirilmiş bu sistem de hem hak ihlaline uğrayan hem de yanlış karar sonucu prestij<!--[if !supportFootnotes]-->[5]<!--[endif]--> kaybeden ve ekonomik gelir sağlayan sitelere meslek odalarının birleşerek destek vermesi gerekmektedir. Bu sistem bazı ülkelerde uygulanabilir hale gelmiştir.

    Savcının görevi gereği vereceği idari bir kararı yargısal faaliyet haline getiren FSEK madde 4’te ek olarak da yanlış bir karar verilmesi halinde Savcının da sorumluluğuna gidilmesi veya üst bir mercii yolunun açık olması gerekmektedir.  Zira , Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma aşamasında erişim engelleme kararı alındıktan sonra kovuşturmaya yer olmadığına ya da soruşturma aşamasında beraata ilişkin bir karar verilirse, içerik sağlayıcının ve zarara uğrayan diğer kişilerin erişimin engellenmesi nedeniyle uğradıkları zararlar nasıl tazmin edilecektir? CMK m. 141’de zarar uğrayanın devlet tazmin edebileceği durumlar belirtilmiş ancak web site yayıncılarının haklı olması durumunda tazminat talep edebileceği düzenlenmemiştir<!--[if !supportFootnotes]-->[6]<!--[endif]-->. Ayrıca, TİB tarafından re’sen kapatılan sitelerin gelir durumuna göre uygun bir para cezasının öngörülmesi daha mantıki ve uzlaşmacı bir yöntem olacaktır.

Her ne kadar web sitelerinin yayınının durdurulmasında haklı bir işlem olduğu ortaya çıksa da hakkı gasp edilen site yayıncıları da olacaktır. Bu açıdan yayın durdurma işlemi bir tedbir niteliğinde olsa da haberleşme özgürlüğüne bir darbe biçimidir. Bir çok kullanıcıya sahip olan web sitelerinde ayrıntılı inceleme yoluna gidilerek, anayasada yer alan orantılılık ilkesi zedelenmemelidir.

 Av. Ahmet DELİKANLI