İDARE HUKUKU YILSONU SINAVI (2/A) (25.05.2007)

[Av. Aysun Delikanlı]

İDARE HUKUKU YILSONU SINAVI (2/A) (25.05.2007)
ANKARA ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ
 
İDARE HUKUKU YILSONU SINAVI (2/A) (25.05.2007)
 
 
SINAV YÖNERGESİ : 1) Sınav süresi 100 dakikadır. 2) Tek bir tam yanıt kağıdı verilecek; ek kağıt verilmeyecektir. 3) Kurşun kalem kullanılmayacaktır. 4) Sorular, her bir Olay\\\'ın kendi içindeki sıralamaya uyularak yanıtlanacaktır. 5) Anayasa metni dışında başka mevzuat kullanılmayacaktır. 6) Yanıtlar gerekçeli olacaktır.
 
                                                                                                          Başarılar dilerim.
                                                                                                          Doç. Dr. Ali ULUSOY
 
 
OLAY I
 
Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunca (EPDK) 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği 4.08.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 28.02.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yönetmeliğin 21 inci maddesinde,
\\\"Kurul, lisans sahibi tüzel kişinin faaliyet ve uygulamaları ile işlem hesap ve mali tablolarının bağımsız denetim kuruluşları ve/veya teknik denetim yapabilecek kişi veya kuruluşlar vasıtasıyla denetlenmesini kararlaştırabilir. Bu tür denetim hizmetlerinin bedeli ilgili lisans sahibi tüzel kişi tarafından karşılanır. Ancak, Kurulun gerek görmesi halinde, bedeli Kurumca karşılanmak kaydıyla da denetim yaptırılabilir.\\\"
hükmü yer almaktadır.
Danıştay 13. Dairesi, bu Yönetmelik değişikliği hükmünün iptaline ilişkin açılan davada,
 \\\"Kurumların kanunla kendilerine verilen zorunlu bir kamu hizmetinin yürütülmesinde, (yasal bir düzenleme olmadıkça) bu hizmet ile ilgili şahıslardan bir bedel istenmesi kamu hizmeti kavramına uygun bulunmamaktadır.\\\"
gerekçesiyle bu hükmü hukuka aykırı bulmuştur.
 
NOT: 4628 sayılı Kanun, m.5/5 : \\\"Bu Kanunun diğer maddeleri ile belirlenen yetkilerinin yanısıra, Kurul aşağıdaki yetkilere de sahiptir:
…..
(j) Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin denetlenmiş mali tablolarını incelemek veya incelettirmek.\\\"
 
Sorular:
1)     EPDK\\\'nın T.C. İdari teşkilatı içindeki yerini belirleyerek, yürüttüğü idari faaliyetin niteliğini belirtiniz. (10 p)
2)     Olayda bahsi geçen Yönetmelik değişikliği Resmi Gazetede yayımlanmasa idi, bu durum anılan Yönetmeliği hukuka aykırı kılar mıydı? Neden? (10 p)
3)     Danıştay 13. Dairesinin belirtilen ifadesini yerinde buluyor musunuz? Neden? (NOT: Bu soru, anılan karardaki parantez içinde yazılmış ifade dikkate alınmadan yanıtlanacaktır. Ayrıca, bu soru, olayda belirtilen idari faaliyetin kamu hizmeti faaliyeti olduğu varsayılarak yanıtlanacaktır.) (20 p)
4)     Danıştay 13. Dairesinin kararını yerinde buluyor musunuz? Danıştay burada, kamu hizmeti kavramı dışında, hangi İdare Hukukundaki hangi ilkeyi dikkate almış olabilir? (NOT: Bu soru, anılan karardaki parantez içinde yazılmış ifade de dikkate alınarak yanıtlanacaktır.) (10 p)
 
OLAY II
 
3.12.1993 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Denizcilik Müsteşarlığı Merkez ve Taşra Teşkilatı Sicil Amirleri Yönetmeliğinde ilçelerde Liman Başkanlarının 1. sicil amiri kaymakam olarak düzenlenmiş iken, bu Yönetmelikte 6.04.2001 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklikle kaymakamlar ilçelerde liman başkanlarının 1. sicil amirleri olmaktan çıkarılmıştır.
Kaymakam (A), görev yaptığı (K) ilçesinde liman başkanlığı bulunmasını da dikkate alarak, bu Yönetmelik değişikliğinin hukuka aykırı olduğunu düşünmektedir.
İLGİLİ MEVZUAT:
1) 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 112. maddesine dayalı olarak Bakanlar Kurulu kararı ile çıkarılan Devlet Memurları Sicil Amirleri Yönetmeliği m. 30/6:
\\\"Bölge kuruluşu bulunan kurumlar sicil amirleri yönetmeliklerini kaymakamların ilçede, valilerin ise ildeki merkezindeki görevli bölge memurlarının gereğine göre birinci, ikinci veya üçüncü derecede sicil amiri olmalarını sağlayacak şekilde düzenlemek mecburiyetindedirler.\\\"
2) DENİZCİLİK MÜSTEŞARLIĞININ KURULUŞ VE GÖREVLERİ HAKKINDA KANUN HÜKMÜNDE KARARNAME (R.G.19.08.1993)
Madde 1 - Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı, denizcilik sistem ve hizmetlerinin ülkenin deniz ilgi ve çıkarlarına ve ihtiyaçlarına uygun olarak tahsisi ve geliştirilmesi için, Başbakanlığa bağlı Denizcilik Müsteşarlığının kurulmasına, teşkilat ve görevlerine ilişkin esasları düzenlemektir.
    Başbakan bu Müsteşarlığın yönetimi ile ilgili yetkilerini gerekli gördüğü takdirde bir Devlet Bakanı eliyle kullanabilir.
Madde 3 - Denizcilik Müsteşarlığı, merkez teşkilatı ile taşra teşkilatından oluşur.
 Madde 5 - Müşteşar, Müşteşarlık kuruluşunun en üst amiridir. Müsteşarlık hizmetlerinin Başbakanın direktifleri yönünde mevzuata, hükümetin genel siyasetine, milli güvenlik siyasetine, kalkınma planlarına ve yıllık programlara uygun olarak yürütülmesini ve Müsteşarlığın faaliyet alanına giren konularda diğer kamu kurum ve kuruluşları ile işbirliği ve koordinasyonu sağlamakla görevlidir. Müsteşara yardımcı olmak üzere 2 Müsteşar Yardımcısı görevlendirilebilir.
Madde 19 - Müsteşarlık merkez ve taşra teşkilatının her kademedeki yöneticileri, yapmakla yükümlü bulundukları hizmet veya görevleri, Başbakanın ve Müsteşarın emir ve direktifleri yönünde, mevzuata, plan ve programlara uygun olarak düzenlemek ve yürütmekten bir üst kademeye karşı sorumludur.
Madde 23 -    23/04/1981 tarihli ve 2451 sayılı Bakanlıklar ve Bağlı Kuruluşlarda Atama Usulüne İlişkin Kanun hükümleri dışında kalan memurların atanmaları Başbakan tarafından yapılır. Başbakan bu yetkilerini gerekli gördüğü alt kademelere devredebilir.
    Ancak, Teftiş Kurulu Başkanı ile müfettiş unvanlarını taşıyan görevlere müşterek kararla atama yapılır.
Sorular:
1)     Denizcilik Müsteşarlığı\\\'nın T.C. İdari Teşkilatı içindeki yerini belirleyerek, yürüttüğü idari faaliyetin niteliğini belirtiniz. (10 p)
2)     Kaymakam ile valiyi hukuksal konumları yönünden karşılaştırınız (10 p)
3)     Olayda değinilen Denizcilik Müsteşarlığı Merkez ve Taşra Teşkilatı Sicil Amirleri Yönetmeliği sadece Devlet Memurları Sicil Amirleri Yönetmeliği\\\'ne aykırı olması gerekçesiyle hukuka aykırı görülebilir mi? Neden? (10 p)
4)     6.04.2001 tarihli yönetmelik değişikliği hukuka uygun mudur? Neden? (NOT: Burada 3. soruda tartışılan husus değerlendirme dışı tutulacak ve bu husus dışındaki hususlar tartışılacaktır.) (20 p)

[Av. Aysun Delikanlı]

İDARE HUKUKU 2/A YILSONU SINAVI YANIT ANAHTARI
İDARE HUKUKU 2/A YILSONU SINAVI
YANIT ANAHTARI (25.05.2007)
 
      Doç. Dr. Ali ULUSOY
 
 
OLAY I
 
 
1)     EPDK, bir bağımsız idari otorite olarak Devlet tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olduğundan, yerinden yönetim kuruluşlarından biridir.  (3 p) Yerinden yönetim kuruluşlarından ise hizmet yerinden yönetim kuruluşları içinde bağımsız idari otoriteler içinde yer alır (2 p) (NOT: bağımsız idari otoritelerin yerel yönetimler ve hizmet yerinden yönetim kuruluşları dışında 3. bir yerinden yönetim kuruluşu oluşturduğunu söyleyenler de 2 puan alacaktır.). EPDK tarafından yürütülen idari faaliyet, regülasyon faaliyetidir. Düzenleme ve denetleme anlamına gelen bu faaliyet, kolluk ve kamu hizmeti gibi klasik idari faaliyetlerden farklıdır (5 p). (NOT: regülasyon faaliyetinin kamu hizmeti faaliyetinin yeni bir türü olduğunu veya EPDK\\\'nın faaliyetinin, ekonomik kamu düzenini koruması nedeniyle ekonomi kolluğu olduğunu söyleyenler de 5 puan alacaktır.)
2)     Tüm yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanması zorunlu olmayıp, hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağına dair bir kanun bulunmaktadır. Eğer Resmi Gazetede yayımlanması gereken bir yönetmelik, bu yayın yapılmadan uygulamaya sokulursa, asli bir şekil eksikliği sözkonusu olacağından, şekil unsuru yönünden hukuka aykırı olacaktır.  (10 p)
3)     Danıştay\\\'ın adıgeçen ifadesinde, herhangi bir ayırım yapılmadan tüm zorunlu kamu hizmetlerinde hizmetten yararlananlardan veya hizmet ile ilgili şahıslardan verilen hizmetin karşılığı olarak bedel istenemeyeceği öngörülmektedir. Oysa bu konuda karar verilirken öncelikle yürütülen kamu hizmetinin idari kamu hizmeti mi yoksa iktisadi (endüstriyel ve ticari) kamu hizmeti mi olduğu ayırımının yapılması gerekirdi. Zira idari kamu hizmetlerinde hizmetten yararlananlardan fiyat niteliğinde bedel istenmesi mümkün olmayıp, ancak hizmetin finansmanına kısmi katkı (harç veya resim) istenmesi mümkün iken, iktisadi kamu hizmetlerinde hizmetten yararlananlardan fiyat niteliğinde bir bedel istenmesi mümkün hatta olağan kabul edilmektedir. EPDK\\\'nın yürüttüğü hizmet ise iktisadi kamu hizmeti olarak kabul edildiğinde, Danıştay\\\'ın belirtilen ifadesinde öncelikle kamu hizmetlerine ilişkin bu ayırımı yaparak, bu hizmetlere ilişkin bedel istenmesi sorununu buna göre tartışması gerekirdi (20 p).
4)     Danıştay burada Anayasanın 123. maddesinde öngörülen idarenin kanuniliği (yasallığı) ilkesini dikkate almış olabilir. Buna göre idarenin kuruluş ve görevleri kanunla düzenlenmelidir. O halde idarenin yürüttüğü bir hizmete ilişkin olarak hizmetten yararlananlardan bir bedel isteyebilmesi için bunun yasal bir dayanağının bulunması gerekir. Her ne kadar bir önceki soruda belirtilen ifade eksik veya hatalı ise de, salt böyle bir yasal dayanak bulunmaması dahi anılan işlemi hukuka aykırı kılacağından, sonuç olarak Danıştay\\\'ın anılan hükmü hukuka aykırı bulması doğru bir karardır. (10 p)
 
 
 
 
OLAY II
 
1)     İlgili KHK\\\'da Denizcilik Müsteşarlığına açıkça kamu tüzel kişiliği verilmemektedir. Ayrıca ilgili hükümlerde Müsteşarlığın Başbakanlığa bağlı olduğu,  müşteşarlık faaliyetlerinin Başbakanın direktifleri ile yürütüleceği, müsteşarlık idarecilerinin Başbakanın emri altında olduğu ve atamalarının Başbakan tarafından yapılacağı dikkate alındığında, müsteşarlığın kamu tüzel kişiliği için kabul edilen genel kriterleri de taşımadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle Devlet tüzelkişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sahip olmadığı anlaşılan müsteşarlığın merkezi idare kuruluşları içinde yer aldığı söylenebilir. (6 p). Yürüttüğü faaliyet ise, ülkenin denizcilikle ilgili ihtiyaçlarının giderilmesine ilişkin olduğundan, kamu hizmeti faaliyetidir. (4 p)
2)     Her ikisi de merkezi idarenin taşra örgütünün üst yöneticisi olmalarına karşın, valilerin il idaresinin, kaymakamların ise ilçe idaresinin en üst yöneticileri olmaları nedeniyle, Anayasanın 126. maddesine göre yetki genişliğinden sadece valiler yararlanmakta olup, kaymakamlar yararlanamamaktadır. (3 p) Kaymakamlık klasik bir devlet memurluğu olmasına karşın, valilik istisnai bir devlet memuriyetidir. Bu nedenle kaymakam bütünüyle tarafsız olmak zorunda olup, herhangi bir siyasi program ve faaliyet içinde bulunamaz. Buna karşın vali hem devleti ve hem de hükümeti temsil ettiğinden, dolaylı da olsa siyasi faaliyetlere de katılabilir. (4 p)  Vali aynı zamanda ildeki yerel yönetimler üzerinde merkezi idare adına vesayet denetim makamı konumundadır. Hatta yerel yönetim birimi olan il özel idaresinin yöneticisidir. Kaymakamın ise bu tür görevleri bulunmamaktadır. (3 p)
3)     Görülebilir. Çünkü, her ne kadar burada ikisi de yönetmelik adıyla iki düzenleyici işlem bulunsa da ve aynı isimli düzenleyici işlem arasında normlar hiyerarşisi yönünden farklılık bulunmasa da, düzenleyici işlemleri tesis eden idari makamlar arasında idari teşkilatlanma içinde farklılık bulunuyorsa, idari yönden daha üst bir makamın yaptığı düzenleyici işlem öncelikle uygulanacaktır. Buna göre Denizcilik Müsteşarlığı tarafından çıkarılan sicil amirleri yönetmeliği hükmü, Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan sicil amirleri yönetmeliği hükmüne aykırı olması nedeniyle hukuka aykırı görülebilecektir. (10 p)
4)     Kaymakam, ilçede merkezi idarenin taşra örgütündeki tüm kamu görevlilerinin amiri konumundadır. Zira Anayasanın 123. maddesinde öngörülen idarenin bütünlüğü ilkesi uyarınca merkezi idarenin taşradaki memurlarının da merkezi idare adına denetlenmesi gerekmektedir. Bu durum ayrıca Anayasanın 123. ve 126. maddelerinde düzenlenen merkezden yönetim ilkesinin de bir gereğidir. Kaymakamın bu konumuna aykırı olacak işlem ve uygulamalar bu nedenle hukuka aykırı olacağından, olayda öngörülen düzenleme de her şeyden önce bu anayasal ilkelere aykırı olacaktır. (15 p) Ayrıca Anayasanın 123. maddesindeki idarenin kanuniliği ilkesi gereği, kaymakamın görevlerinde getirilen böyle bir kısıtlamanın yönetmelikle yapılması mümkün olmayıp, böyle bir düzenlemenin kanunla yapılması gerekirdi. (5 p)